המידע המלא - דת ומדינה בישראל 2015

זכויות הקהילה הגאה

עו"ד חגי קלעי

 

זכויות להט"ב בישראל, בניגוד למיתוס הרווח, הן תוצאה של תהליך הדרגתי משותף של הכנסת, הממשלה (ובפרט, היועץ המשפטי לממשלה) ושל בתי המשפט. מאז ביטול האיסור על משכב זכר בשנת 1988, החל תהליך ארוך שבמסגרתו בוטלו מרבית החוקים והתקנות שהפלו על בסיס נטייה מינית. כפי שיפורט להלן, כיום בכל הנוגע לזכויות אישיות קיים בישראל איסור אפליה כללי, ועל פי חוק להט"בים זכאים לאותן הזכויות כמו הטרוסקסואלים. בדומה, זוגות להט"בים זכאים למלוא הזכויות הכלכליות להן זכאים זוגות הטרוסקסואלים. הפערים המרכזיים הקיימים כיום הם בנוגע לזכויות הקשורות למעמד אישי ולתא המשפחתי, דוגמת אימוץ, פונדקאות והורות משותפת, זכויות טרנסג'נדרים, וזכויות של להט"בים פלסטינים שאינם אזרחי ישראל.  

זכויות הקהילה הגאהישראל חופשית בהפגנה נגד התבטאויות הרב הראשי ברמת גן נגד השכרת דירות ללסביות. צילום: ענבר אורן

 

האם בישראל יש זכות לשוויון ללהט"ב?

הזכות לשיוויון של להט"בים בישראל הוכרה לראשונה עם חקיקת התיקון לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה בשנת 1994 שאסר על הפליה על בסיס נטייה מינית. בפרשת דנילוביץ[1] המפורסמת בית המשפט העליון דן בהיקף האיסור על אפליה, וקבע כי אסור להפלות בני זוג בני אותו המין בכל הטבה הניתנת לבני זוג במקום עבודה. בית המשפט היה חלוק באותה הפרשה האם האיסור על הפליה מוגבל רק למקרים של אפליה בעבודה, כדעת הנשיא, דאז, ברק, או שישנו איסור אפליה כללי בדין הישראלי, כדעתה של השופטת דורנר. סוגיה זו באה לפתרונה בפרשת הבית הפתוח[2] בה נקבע כי איסור ההפליה על רקע נטייה מינית הוא איסור הפליה חוקתי, ומשכך, הוא חל על כך דבר חקיקה ועל כל פעולה של גוף ציבורי. לצד זאת, חוק איסור הפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות ציבוריים, התשס"א-2000 הרחיב את תחולת האיסור על אפליה לכל מקום בבעלות פרטית הנותן שירות לציבור, דוגמת חנות, מועדון או בית עסק. בית המשפט קבעו כי איסור אפליה זה גובר על כל טענה בדבר חוסר היכולת לספק את השירות מטעמים דתיים. כך, נקבע שאולם אירועים המנוהל על ידי גורמים דתיים אינו רשאי שלא להעניק שירותים לבנות זוג לסביות,[3] נקבע כי עיתון אינו רשאי להימנע מפרסום מודעה המיועדת לציבור הלהט"ב בשל האופי הדתי של העיתון,[4] וכדומה. עוד נקבע על ידי בית המשפט העליון כי הזכות החוקתית לשוויון אוסרת על הפליה הן על בסיס נטייה מינית והן על בסיס זהות מגדרית.[5] מאז חקיקת התיקון לחוק שיוויון הזדמנויות בעבודה נחקקו עוד תיקוני חקיקה רבים שאוסרים על הפליה בהקשרים שונים, דוגמת טיפול רפואי (תיקון 4 לחוק זכויות החולה, התשנ"ו-1966), שירות התעסוקה (תיקון מספר 20 לחוק שירות התעסוקה, התשי"ט-1959) ועוד. חוקים אלו הם הצהרתיים בעיקרם, שכן ממילא ישנה זכות חוקתית כללית לשוויון, ואף בלעדיהם היה אסור על הגופים השונים לקיים אפליה על רקע נטייה מינית או זהות מגדר.

 

בשורה התחתונה– כיום חל איסור חמור על כל הפליה במתן שירות, או בהקצאת זכויות כלכליות או אחרות על בסיס נטייה מינית (דוגמת משכנתא והטבות בן זוג במקום העבודה). בכלל זאת, לזוג הלהט"בי זכאות לכל זכות הקיימת לזוג הטרוסקסואלי, לרבות זכאות להכרה לצרכי מיסוי, זכאות להכרה לצרכי ביטוח לאומי וכדומה. איסור ההפליה חל על גופים ציבוריים ועל גופים פרטיים כאחד.

                                   

האם מותר משיקולי דת למנוע שירות או זכות מאדם להט"ב?

חל איסור גמור על מניעת שירות מאדם בשל נטייה מינית או זהות מגדר. שאלה מורכבת יותר היא האם ניתן למנוע שירות מאדם או מזוג בשל פעולה שיש בה כדי חשיפה או גילוי של הזהות המגדרית. בהקשר זה, בתי המשפט פירשו בצמצום את האפשרות להימנע ממתן שירות בשל החשיפה של הזהות המגדרית או הנטייה המינית מטעמי דת. כך, כאמור, נקבע כי עיתון בעל צביון דתי אינו רשאי להימנע מפרסום מודעה המופנית לקהילה הגאה, ונקבע כי מועדון אירועים בעל צביון דתי אינו רשאי להימנע מעריכת אירועים לבני זוג בני אותו המין.

 

האם מותר לדרוש מאדם להסתיר את נטייתו המינית או זהותו המגדרית?

ככלל, לא ניתן לדרוש במסגרת מקום עבודה, שירות צבאי וכדומה להסתיר את הנטייה המינית או הזהות המגדרית של האדם. בכל מקרה בו לא קיימת דרישה כללית להימנעות מחשיפת פרטים אישיים מסוג זה, דרישה רק מלהט"בים להסתיר את נטייתם המינית או זהותם המגדרית מהווה אפליה אסורה. יחד עם זאת, בנסיבות מסוימות ניתן לדרוש מכלל העובדים שלא לחשוף את נטייתם המינית או זהותם המגדרית. ככל שקיימת דרישה מסוג זה, והיא אינה נאכפת בצורה שווה (ובפועל הטרוסקסואלים אינם נדרשים להסתרה בפועל) מדובר באפליה אסורה, וככל שהעובד או מקבל השירות יכולים להוכיח את האכיפה המפלה הם יהיו זכאים לפיצוי על פי דין וכתלות בהקשר הספציפי. השאלה הסבוכה ביותר היא האם מדיניות המחייבת הסתרת נטייה מינית או זהות מגדרית הנאכפת בצורה אחידה היא מדיניות מפלה. שאלה זו התעוררה פעם אחת בפסיקה, בהקשר של משרת חינוך וחשיפת זהות מגדרית טרנסג'נדרית בפני החניכים בתוכנית פר"ח.[1] בית הדין לעבודה נחלק בסוגיה זו. השופטת איצקוביץ קבעה כי עצם דרישת ההסתרה מבססת את טענת האפליה, בעוד שנציגי הציבור בבית הדין קבעו כי לא הוכחה אפליה שיטתית וכי באותו מקרה הפיטורין בוצעו מאחר שהעובדת לא מילאה את תפקידה כפי שנדרשה, משכך אין צורך להידרש לטענת האפליה. הגם שסוגיה זו טרם הוכרעה באופן סדור בפסיקה, כעקרון דרישה מעובד או מקבל שירות להסתיר רכיב מזהותו, לרבות נטייה מינית או זהות מגדרית, היא פגיעה באוטונומיה של הפרט והיא תטיל את הנטל על המעסיק להראות כי ההסתרה נדרשת לצורך התפקיד. הערכאה השיפוטית תאזן בין מאפייני התפקיד הספציפי והצורך בהסתרה, ובין מידת ההסתרה הנדרשת (כך לדוגמא, ישנו הבדל בין דרישה גורפת להסתרת הנטייה המינית או הזהות המגדרית, לבין דרישה האוסרת על תליית תמונות של בני זוג במשרד או על תליית דגל גאווה במקום העבודה). 

 

 

האם קיים שוויון בכל הנוגע למעמד אישי ולסטטוס משפחתי?

בשונה מהאיסור הגורף על אפליה בהקשר לזכויות אישיות ולזכויות כלכליות של בני זוג להט"בים, קיימת בישראל אפליה של בני זוג בכל הנוגע למעמד אישי ולסטטוס. בני זוג בני אותו המין אינם רשאים להתחתן בישראל, אך נישואיהם בחו"ל יוכרו בישראל, הם יהיו רשומים בתעדות הזהות כנשואים, והם שווי זכויות לצרכי ירושה,[7] הטבות כלכליות וכדומה.

 

יחד עם זאת, בן זוג ישראלי אינו זכאי להליך איחוד משפחות (ההליך המדורג) הפתוח להטרוסקסואלים נשואים (הליך בן חמש שנים שבסופו אזרחות) ונדרש לעבור את ההליך המדורג לידועים בציבור (שנמשך שבע שנים ובסופו מעמד תושבות). יצוין כי בימים אלו ישנה עתירה תלויה ועומדת בנושא בבית המשפט העליון,[8] וכן כי באחרונה הורה שר הפנים גדעון סער להכיר בבני זוג בני אותו המין לצורך חוק השבות.[9] 

 

אימוץ בקרב זוגות חד מיניים

לצד זאת, בני זוג בני אותו המין אינם מוכרים כבני זוג לצורך אימוץ בישראל,[10] ומסלול האימוץ היחיד הפתוח בפניהם הוא כ"מאמץ יחיד", שמשמעותו הוא שבני זוג בני אותו המין תמיד יהיו בסוף רשימת המועמדים לאימוץ.

כמו כן, בנות זוג בנות אותו המין אשר מולידות ילדה או ילד לתוך התא המשפחתי נדרשות לעבור הליך של אימוץ בין בנות הזוג (האם שאינה בעלת הזיקה הגנטית נדרשת לאמץ את ילדיה שלה). ההליך לוקח לעיתים פרק זמן של כשנתיים, ותוצאתו תקופה ארוכה שבה האם שאינה בעלת הזיקה הגנטית היא חסרת זכויות ביחס לילד. במקרים בהם בנות הזוג נפרדות טרם השלמת ההליך, או שלא התקיים ההליך מטעמים שונים, נותרת האם ללא הזיקה הגנטית חסרת זכויות ביחס לילדיה.

 

פונדקאות בקרב זוגות חד מיניים

זאת ועוד, בני זוג בני אותו המין אינם רשאים להתקשר בהסכמים לנשיאת עוברים (פונדקאות) בישראל, וחרף הביקורת החריפה שמתח בית המשפט העליון על אפליה זו היא טרם שונתה בחקיקה או בפסיקה.[11]

בנוסף, עד כה לא נדונה ולא הוכרעה שאלת האפשרות להכיר בהורות משותפת של יותר משני הורים, אף שבמקרה בודד פסק בית המשפט כי יש להכיר בהורות זו לצורך קצבת שארים.[12]

יוזכר כי היו מספר מקרים בעבר בהם בתי משפט למשפחה סירבו לסייע לבני זוג בני אותו המין בטענה שאין מדובר במשפחה. יחד עם זאת, כיום מקרים אלו נדירים, ובית המשפט העליון עמד במפורש על כך שהתא המשפחתי הלהט"בי הוא תא משפחתי בכל הנוגע להליכים בפני בית המשפט לענייני משפחה. בדומה, התעורר בעבר מקרה בודד בו סירב בית הדין הרבני להכיר בבן זוג בן אותו המין במסגרת הליך של חלוקת ירושה, והעתירה עודה תלויה ועומדת בבית המשפט העליון.[13]

 

גירושים עקב יציאה מהארון של אחד מבני הזוג

לצד זאת, במקרים של גירושים של זוג הטרוסקסואלי עקב יציאתו מהארון של אחד מבני הזוג, סובל לא פעם בן הזוג הלהט"בי מיחס מפלה של בתי הדין הרבניים. אף שבית המשפט העליון אסר באופן עקרוני על יחס מפלה על רקע נטייה מינית בכל הנוגע לגירושין, משמורת וכדומה,[14] בפועל ממשיך בית הדין להטיל מגבלות שונות על בן הזוג הלהט"בי ממגע עם ילדיו.

 

בהמשך לאמור, התעוררה מחלוקת בבית המשפט העליון האם התנאים שנקבעו להכרה בהורות באמצעות פונדקאות בחו"ל הם תנאים המפלים על רקע נטייה מינית. בדעת רוב של חמישה מול שניים דחה בית המשפט את טענת האפליה, אף שפסל חלק מהנהלים מטעמים אחרים. אף שנוהל ההכרה בהורות חו"ל זהה להטרוסואלים וללהט"בים אשר ביצעו הליכי פונדקאות בחו"ל, בפועל השפעתו על להט"בים רבה הרבה יותר. לצד זאת, האכיפה של הנוהל על להט"בים מחמירה בהרבה מהאכיפה של הנוהל על הטרוסקסואלים.[15] 

 

בשורה התחתונה – בכל הנוגע להקניית מעמד בישראל, מדינת ישראל אינה מכירה בנישואין להט"בים, אך מכירה במעמד של ידועים בציבור. בכל הנוגע להורות, מדינת ישראל אינה מכירה כלל בתא הלהט"בי, ורואה בהורה הלהט"בי כהורה יחיד. בהקשר של אימוץ משמעות הדבר היא שההורות היא כמעט ובלתי אפשרית, ולא ניתן להתקשר בהסכם לנשיאת עוברים בישראל. לצד זאת, בנות זוג בנות אותו המין נדרשות לקיים הליך של אימוץ אף במקרים בהם נולד הילד לתוך התא המשפחתי.

 

האם קיימת הפליה בשירותי בריאות?

 

כאמור, חוק זכויות החולה אוסר על הפליה על רקע נטייה מינית או זהות מגדר בהליכים רפואיים. בפועל, ישנם מקרים רבים של הפליה מסוג זה. בנוסף, נשאי HIV סובלים במקרים רבות מהפליה חמורה במיוחד, חרף האיסור על הפליה זו בפסיקה.[16]

 

מישור שני של הפליה בשירותי בריאות הוא בכך ששירותי הבריאות מראש מותאמים לצרכים של האוכלוסיה ההטרוסקסואלית, וגופי הבריאות אינם ערוכים, ככלל, להתמודד עם הצרכים הבריאותיים היחודיים של להט"בים. האפליה המוסדית בולטת במיוחד בכל הנוגע להעדר תשתית רפואית מספקת לתמיכה בצרכיהם של טרנסג'נדרים, הן בטיפולים רפואיים יומיומיים והן בהליכים רפואיים לשינוי מין. ההליך הרפואי לשינוי מין, שעודכן באחרונה, מבוסס על תפישה פטרנליסטית הדורשת מהאדם הטרנסג'נדר ל"הוכיח" את זהותו המגדרית בפני הועדה לאישור ניתוחים לשינוי מין טרם ביצוע הניתוח, בעוד שדרישה מקבילה אינה קיימת כאשר סיסג'נדרים מבקשים לערוך ניתוחים אלקטיביים או אחרים. כמו כן, ההליך לשינוי מין מכוסה באופן חלקי בלבד על ידי המדינה (ומרבית הטיפולים האלקטיבים המשלימים אינם מכוסים על ידי של הבריאות).

 

בנוסף, מתקיימת בישראל, בדומה למדינות אחרות רבות, הפליה ארוכת שנים של הומואים במתן תרומת דם, ובנק הדם אינו מקבל מנות דם מהומואים. יצוין בהקשר זה כי חלופות אחרות, אשר יפחיתו את הסיכון בצורה אפקטיבית יותר, דוגמת אי נטילת דם ממי שקיים יחסים לא מוגנים עם מי שאינו בן בן או בת זוג קבועים, נדחו על ידי בנק הדם.

 

האם קיימת אפליה של טרנסג'נדרים ברישום בתעודות רשמיות?

 

מדינת ישראל מתירה כיום לשנות את סעיף המין בתעודות רשמיות רק לאחר ביצוע ניתוח לשינוי מין, ומסרבת להכיר בזהות המגדר של טרנסג'נדרים כל זמן שלא בוצע הניתוח. יצוין בהקשר זה כי מדינות רבות שינו את הדרישה האמורה, ומסתפקות בהצהרה עצמית, או בדרישה מרוככת לחוות דעת של איש מקצוע באשר לזהות המגדרית של הפרט, ולחילופין ביטלו את סעיף המין במרבית התעודות הרשמיות.

 

האם קיימת אפליה של להט"בים בהליך הפלילי?

 

להט"בים המצויים בהליך פלילי סובלים פעמים רבות מאלימות מעצורים ואסירים כמו גם מרשויות החוק. למשטרה אין כל תוכנית סדורה לסיוע לאסירים להט"בים. לצד זאת, אסירים טרנסג'נדרים מוחזקים בבידוד בתקופת מאסרם, הפוגע פגיעה חמורה ביותר בזכויות האדם הבסיסיות שלהם. בית המשפט העליון ביקר את נוהל הבידוד של אסירים טרנסג'נדרים נוכח הפגיעה הנגרמת מכוחו לזכויות חוקתיות[17] אך נכון להיום טרם גובש הליך סדור לכליאה של אסירים טרנסג'נדרים באופן שיאפשר את שילובם בבית הכלא.

 

האם ישנה הפליה בתוך קהילת הלהט"ב?

 

שאלת קיומה של הפליה בתוך קהילת הלהט"ב מלווה את הקהילה מראשיתה. אין ספק כי הפליה בפועל של הגורמים המוחלשים יותר בקהילה, נשים, ביסקסואלים וטרנסג'נדרים קיימת. יחד עם זאת, מעולם לא התעוררה טענה זו לקיומה של הפליה בהליך משפטי. המקרה היחיד שבו התעוררה שאלת ההפליה בעוצמה בהליך משפטי הוא סביב נקודת המס הניתנת לאם. באותו המקרה, נדומה השאלה האם ראוי המצב בו בנות זוג לסביות יקבלו שתי נקודות מס, זוג הטרוסקסואלי נקודה אחת, וזוג הומוסקסואלי לא יקבל נקודות זיכוי במס כלל. לאחר שהצעת חוק בנושא נדחתה, נקבע על ידי רשות המיסים כי תוענק נקודת זיכוי אחת לכל זוג, ללא תלות במין בני הזוג.[18] זאת, חרף הביקורת על מדיניות זו, אשר בפועל מחלישה דווקא את הנשים הלסביות ומחזקת את בני הזוג ההומואים.

 

האם להט"בים פלסטינים מקבלים הכרה בישראל?

 

לא. אמנת הפליטים מחייבת הכרה בפליטות על רקע רדיפה שמקומה בנטייה מינית או זהות מגדר. יחד עם זאת, מדינת ישראל עד כה לא הכירה בפליטים על רקע זה. באופן קונקרטי, מדינת ישראל טוענת כי ההחרגה הכללית הקיימת באמנת הפליטים של פלסטינים מתחולתה חולשת אף על מקרים של פליטות על רקע נטייה מינית וזהות מגדר. זאת, בניגוד לעמדת האו"ם. בפועל, בישראל להט"בים פלסטינים רבים השוהים בה ללא מעמד, נוכח החשש מפני שיבה לשטחי הרשות הפלסטינית. מקצתם מצליחים לקבל מעמד פליט במדינות שלישיות באמצעות ארגוני זכויות אדם.[19]

 

* כל האמור הוא בבחינת תיאור כללי של הדין ואינו יכול לשמש כחלופה לקבלת חוות דעת משפטית.

 

---

רוצים להתחתן בלי לעבור ברבנות?
רוצות טקס יהודי חילוני לפי אורחות חייכן?
 
תתחתנו נכון, תתחתנו איך שאתם רוצים.

 

---

 

[1] סע"ש (ת"א) 791-06-13 מרינה משל נ' המרכז לטכנולוגיה חינוכית (13.5.2014). 

[2] בג"ץ 721/94 אל-על נתיבי אויר לישראל בע"מ נ' דנילוביץ, מח(5) 749 (1994).

[3] עע"ם 343/09 הבית הפתוח בירושלים לגאווה וסובלנות נ' עיריית ירושלים (14.9.2010).

[4] ת"א (י-ם) 5901-09 יעקבוביץ' נ'  בית הארחה וגן אירועים יד השמונה (3.9.2012).

[5] ע"א (ת"א) 35563-02-12 האגודה לשמירת זכויות הפרט, ע.ר נ' מקור ראשון המאוחד (הצופה) בע"מ (12.1.2014).

[6] ע"פ 5833/12 פלונית נ' מדינת ישראל (12.9.2013).

[7] סע"ש (ת"א) 791-06-13 מרינה משל נ' המרכז לטכנולוגיה חינוכית (13.5.2014).

[8] ע"א (נצ') 3245/03 ירושת המנוח ש.ר. ז"ל נ' היועץ המשפטי לממשלה (פורסם בנבו, 11.11.2004).

[9] בגץ 2972/14 אנדרה שטרית קורנליוס נ' משרד הפנים (טרם ניתן פסק דין).

[10] ראו http://www.mako.co.il/pride-news/local/Article-d5cf0ce9a69c741004.htm

[11] ראו את הנחיית היועץ המשפטי לממשלה ואת נוהל משרד הרווחה  http://www.justice.gov.il/MOJHeb/News/2008/imuz.htm;http://www.molsa. gov.il/Populations/Youth/Adoption/Families/Pages/MT01_02_03.aspx 

[12] ראו בג"ץ 2458/01 משפחה חדשה נ' הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים, משרד הבריאות, נז(1) 419 (2002), שם עמד בית המשפט על האפליה הקשה הגלומה בחוק, ובג"ץ 1078/10 פנקס נ' הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים (28.6.2010), אשר נמחקה לאחר שהמדינה הודיע על הקמת ועדה ציבורית לתיקון החוק (יצוין כי הכותב השתתף בצוות שהכין את עתירתם של איתי פנקס ויואב ערד).

[13] עמ"ח 41988-03-11 ר.א. ואח' נ' קצין התגמולים (3.2.2013).

[14] בג"ץ 1019/12 פלוני נ' פלונית (טרם ניתן פסק דין)

[15] בג"ץ 293/00 פלונית נ' בית הדין הרבני הגדול בירושלים, פ"ד נה(3) 318 (2000).

[16] ראו בג"ץ 566/11 ממט-מגד נ' שר הפנים (פורסם בנבו, 28.1.2014). וכן חגי קלעי "הורים חשודים - פיקוח ושליטה משפטיים על משפחות לא הטרונורמטיביות בעקבות בג"ץ 566/11 ממט-מגד נ' שר הפנים" מבזקי הארות פסיקה 28, 5 (2014).

[17] ראו לדוגמא: עדי ניב-יגודה "לנפץ את הסטיגמה - HIV וזכויות אדם: הארה על פסק הדין תמ״ש 43071-01-13 א.מ ני א.ג" מבזקי הארות פסיקה 27, 5 (2014).

[18] ע"פ 5833/12 פלונית נ' מדינת ישראל (12.9.2013)

[19] ראו הנחיות לפקידי שומה בנושא נקודות זיכוי בגין ילדים לבני זוג בני אותו המין - http://goo.gl/DbhffE

[20] ראו http://www.law.tau.ac.il/Heb/_Uploads/dbsAttachedFiles/NowheretoRun.pdf.

השפיעו עכשיו!
ידע מייצר השפעה! תנו לייק לשותפים שלנו ולדפי קמפיינים בנושא!
הויההויהתרמו!תמכו בפעילות שלנו!
עזרו לנו להמשיך לפעול!
הצטרפו!כל חתימה מחזקת! הצטרפו לתנועת ישראל חופשיתספרו!נתקלתם בכפיה דתית?
זו הכתובת שלכם!
כתבו!הצטרפו לצוות הכותבים באתר ישראל חופשית! לוח אירועים הבטים משפטיים לחתונת להט״ב בישראל הבטים משפטיים לחתונת להט״ב בישראל עוד אירועים >

לוח אירועים InstagramFacebook
הרשמה לניוזלטר